Gadamer (VM): direito natural

As pesquisas que se seguirão acreditam estar servindo a um juízo que, em nosso tempo, inundado de rápidas transformações, se encontra ameaçado de obscurecimento. O que está se transformando impõe-se à vista, incomparavelmente mais do que algo que continua como sempre foi. Essa é uma lei geral da nossa vida espiritual. As perspectivas que resultam da experiência da transformação histórica estão, por essa razão, sempre correndo o risco de se tornarem distorções, por esquecerem a ocultação daquilo que persiste. Vivemos, ao que me parece, numa permanente superexcitação de nossa consciência histórica. Trata-se de uma consequência dessa superexcitação e, como gostaria de demonstrar, de um grave curto-circuito, quando, em face de uma tal superestimação da transformação histórica, queremos apelar para as eternas ordenações da natureza e evocar a naturalidade do homem, com vistas à legitimação do pensamento do direito natural. E isso, não apenas porque a tradição histórica e as ordenações vitais naturais constituem a unidade do mundo em que os homens vivem. O modo como vivenciamos uns aos outros, como vivenciamos as tradições históricas, as ocorrências naturais de nossa existência e do nosso mundo, é isso que forma um universo verdadeiramente hermenêutico, no qual não estamos encerrados como entre barreiras intransponíveis, mas para o qual estamos abertos. VERDADE E MÉTODO Introdução

Também Dilthey  , em quem a influência do método científico-natural e o empirismo da lógica de Mill se faz sentir bem mais fortemente, mantém firme, no entanto, a herança romântico-idealista no conceito de espírito. Sempre se sentiu superior ao empirismo inglês, porque mantinha-se apegado à viva concepção do que caracterizava a escola histórica em face de todo e qualquer pensamento concernente às ciências da natureza e ao direito natural. "Só da Alemanha pode vir o verdadeiro procedimento empírico no lugar do empirismo preconceituoso e dogmático. "Mill é dogmático por lhe faltar formação histórica" — esta é uma anotação que Dilthey escreveu no seu exemplar da Lógica de Mill. Na realidade, todo o trabalho cansativo, de várias décadas, que Dilthey dedicou à fundamentação das ciências filosóficas, é um permanente confronto com a exigência lógica, que Mill apresentou no seu famoso capítulo final das ciências do espírito. VERDADE E MÉTODO PRIMEIRA PARTE 1.

Para que esse desenvolvimento ocorresse, o que foi determinado essencialmente pela "escola histórica" alemã, não chegou a ser diretamente decisiva a participação de Vico e nem mesmo a ininterrupta tradição retórica da Italia. Quase não se percebe qualquer influencia de Vico no século XVIII. No entanto, Vico não estava sozinho quanto à sua invocação ao sensus communis  . Ele possui um importante paralelo em Shaftesbury, cuja influência foi considerável sobre o século XVIII. Shaftesbury coloca o apreço do significado social de Wit (sentido, graça) e (humour) sob o título sensus communis e invoca expressamente os clássicos romanos e seus intérpretes humanistas. Certamente que o conceito sensus communis tem para nós, como já o constatamos, também uma tonalidade que o vincula aos estóicos e ao direito natural. Mesmo assim, não se pode contestar a justeza da interpretação humanística, que se apoia nos clássicos romanos e que é seguida por Shaftesbury. Segundo Shaftesbury, os humanistas compreendiam sob sensus communis o sentido para o bem comum, mas também "amor à comunidade ou à sociedade, afeição natural, humanidade, cortesia". Isso se conecta a uma palavra de Marco Aurélio, koinonoemosyne. Uma palavra extremamente rara e artificial — o que, no fundo, confirma que o conceito sensus communis não possui, de forma alguma, origem greco-filosófica, mas deixa ressoar essa tonalidade estoica do conceito como um sobretom. O humanista Salmásio delimita o conteúdo dessa palavra como moderatam, usitatam et ordinariam hominis mentem, que in commune quodam modo consulit nec omnia ad commodum suum refert, respectumque etiam habet eorum, cum quibus versatur, modeste, modiceque de se sentiens. Shaftesbury não está pensando, pois, num dispositivo do direito natural, confiado a todos os homens, como uma virtude social, uma virtude mais do coração do que da mente. E se ele entende wit e humour, a partir disso, está nisso seguindo os velhos conceitos romanos que incluíram no humanistas o estilo de vida refinado, a atitude do homem que entende de diversões, e se diverte, por estar seguro de sua solidariedade com relação ao seu interlocutor. (Shaftesbury limita expressamente wit e humour ao relacionamento social entre amigos). Se, aqui, sensus communis quase se parece com uma virtude do trato social, há aí implícito, na verdade, um embasamento moral  , até mesmo metafísico. VERDADE E MÉTODO PRIMEIRA PARTE 1.

Outro caso de inversão do reflexo romântico reside no conceito do "desenvolvimento natural da sociedade", que, segundo Landerdorf (217), foi introduzido por H. Leo. Em Karl Marx   aparece como uma espécie de relíquia do direito natural, cuja validez é restrita por uma própria teoria social e econômica da luta de classes. Esse conceito não remonta à descrição de Rousseau da sociedade antes da divisão do trabalho e da introdução da propriedade? Seja como for, já Platão   desmascara o Aufklärung dessa teoria do estado na sua descrição irônica de um estado natural, que oferece no terceiro livro da República . VERDADE E MÉTODO SEGUNDA PARTE 2.

Essas considerações permitem compreender até que ponto é sutil a posição de Aristóteles   frente ao problema do direito natural, da mesma forma que não se pode identificá-la com a tradição juro-naturalista dos tempos posteriores. Iremos nos contentar aqui com um pequeno esboço que permita pôr em primeiro plano a relação que existe entre a ideia do direito natural e o problema hermenêutico. Que Aristóteles não se limita a rechaçar a questão do direito natural é o que se pode concluir do que acabamos de ver. No direito positivo ele não reconhece o direito verdadeiro absoluto, mas ao menos na chamada ponderação da equidade, vê uma tarefa complementar do direito. Volta-se assim contra o convencionalismo extremado ou o positivismo jurídico, e distingue claramente entre direito natural e direito positivo. Mas a diferença que ele leva em conta não é simplesmente a da inalterabilidade do direito natural e da alterabilidade do direito positivo. É verdade que, em geral, temos entendido Aristóteles nesse sentido, mas com isso se passa por alto a verdadeira profundidade de sua concepção. Aristóteles conhece efetivamente a ideia de um direito inalterável, mas a limita expressamente aos deuses e declara que entre os homens não só é alterável o direito positivo mas também o natural. Essa alterabilidade é, segundo Aristóteles, perfeitamente compatível com o caráter "natural" desse direito. O sentido dessa afirmação me parece ser o seguinte: existem efetivamente leis jurídicas que são, inteiramente, coisa da conveniência (por exemplo, as normas de trânsito, como a de conduzir pela direita); mas existem também aquelas que não permitem uma convenção humana qualquer, porque a "natureza das coisas" tende a se impor constantemente. A essa classe de leis pode-se chamar justificadamente de "direito natural". Na medida em que a natureza das coisas deixa uma certa margem de mobilidade para a afirmação, esse direito natural pode mudar. Os exemplos que Aristóteles apresenta, tirados de outros âmbitos, são muito elucidativos. A mão direita é, por natureza [325], a mais forte, mas nada impede que se treine a esquerda até igualá-la em força com a direita (Aristóteles apresenta evidentemente esse exemplo porque era uma das ideias preferidas de Platão). Ainda mais esclarecedor é um segundo exemplo, tomado da esfera jurídica: usa-se sempre uma e a mesma medida, mais abundante quando se compra vinho do que quando se vende. Aristóteles não quer dizer com isso que no comércio do vinho se procura normalmente enganar a outra parte, mas que essa conduta corresponde ao espaço de jogo do que é justo dentro dos limites impostos. E claramente opõe a isso que o melhor estado "é por toda parte um e o mesmo", mas não é da mesma maneira "que o fogo arde igual em todas as partes, tanto na Grécia como na Pérsia". VERDADE E MÉTODO SEGUNDA PARTE 2.

A teoria posterior do direito natural se reporta a essa passagem, apesar da clara intenção de Aristóteles, interpretando-a como se ele comparasse aqui a imobilidade do direito com a das leis naturais. Mas o certo é exatamente o contrário. Com essa contraposição mostra-se precisamente, que a ideia do direito natural em Aristóteles só tem uma função crítica. Não pode ser empregada numa forma dogmática, isto é, não é lícito outorgar a dignidade e a invulnerabilidade do direito natural a determinados conteúdos jurídicos como tais. Também para Aristóteles a ideia do direito natural é completamente imprescindível, frente à necessária deficiência de toda lei vigente, e se torna particularmente atual onde se trata da ponderação da equidade, que é a única que realmente encontra o direito. Mas a sua é uma função crítica, na medida que legitima o apelo ao direito natural somente onde surge uma discrepância entre os direitos. VERDADE E MÉTODO SEGUNDA PARTE 2.

Essa questão especial do direito natural, desenvolvida in extenso por Aristóteles, não nos interessa aqui tanto por si mesmo, mas por sua significação fundamental. O que Aristóteles demonstra aqui vale para todos os conceitos que o homem tem com respeito ao que ele deve ser, e não somente para o problema do direito. Todos esses conceitos não constituem um ideal   arbitrário, condicionado por convenção, mas em meio à grande variedade dos conceitos morais dos diversos tempos e populações, também aqui existe algo como uma natureza das coisas. Isso não quer dizer que essa natureza das coisas, por exemplo, o ideal da valentia, seja um padrão fixo que se pudesse conhecer e aplicar por si mesmo. Aristóteles reconhece que também o professor de ética — e em sua opinião   isso vale para todo homem como tal — encontra-se sempre em uma determinada vinculação moral e política, a partir da qual ele adquire a imagem das coisas. Nas imagens diretrizes que descreve tampouco ele vê um saber que se possa ensinar. Essas só têm a pretensão de valer como esquemas. Elas se concretizam sempre só na situação particular do que atua. Não são portanto normas escritas nas estrelas ou que tivessem seu lugar inalterável nalgum mundo ético natural, como se estivessem à disposição da percepção. Mas, por outro lado, tampouco são meras convenções, já que reproduzem realmente a natureza das coisas; só que esta, por sua vez, somente se determina através da aplicação que a consciência moral faz dela. VERDADE E MÉTODO SEGUNDA PARTE 2.

Essa é, pois, uma relação verdadeiramente fundamental. Não é assim que, com a expansão do saber técnico suprimir-se-ia, de uma vez por todas, a necessidade do saber ético, o buscar-conselho-consigo-mesmo. O saber ético não poderá nunca revestir o caráter prévio, próprio dos saberes suscetíveis de aprendizagem. A relação entre meio e fim não aparece aqui nos moldes daquilo que se pode dispor com anterioridade de um conhecimento dos meios idôneos, e isso pela razão de que o saber do fim idôneo não é, por sua vez, mero objeto de um saber. Não existe uma determinação prévia daquilo em que a vida no seu todo está orientada. As determinações aristotélicas da phronesis   mostram, nesse sentido, uma oscilação característica pois esse saber se atribui ora mais ao fim ora mais ao meio para o fim. Na realidade, isso significa que o fim, guiados para o qual pautamos o todo de nossa vida, e o seu desenvolvimento nas imagens diretrizes e éticas da atuação, tal como as descreve Aristóteles em sua ética, não pode ser objeto de um saber simplesmente ensinável. Não há um uso dogmático da ética, como tampouco um uso dogmático do direito natural. Antes, a doutrina das virtudes de Aristóteles apresenta formas típicas de justo meio, que convém adotar no ser e no comportamento humano, mas o saber ético que se guia por essas imagens diretrizes é o mesmo saber que deve responder aos estímulos da situação de cada momento. VERDADE E MÉTODO SEGUNDA PARTE 2.

À luz dessa questão, a venerada tradição da hermenêutica jurídica ganha nova vida. No seio da dogmática jurídica moderna, esse questionamento exerceu um papel insignificante, mesmo que uma dogmática só possa aperfeiçoar-se a si mesma quando conta com inevitáveis manchas vergonhosas. De qualquer modo, não se pode negar que a hermenêutica seja uma disciplina normativa e que exerça a função dogmática de complemento jurídico. Como tal, desempenha uma função indispensável, visto que precisa superar o hiato insuperável entre a generalidade do direito estabelecido e a concreção do caso individual. Nesse sentido, Aristóteles havia delimitado, na Ética a Nicômaco, o espaço hermenêutico relativo à teoria do direito, ao discutir o problema do direito natural e do conceito da epieikeia. Mesmo a reflexão sobre a história da hermenêutica jurídica mostra que o problema da interpretação compreensiva está indissoluvelmente ligado ao problema da aplicação. Essa era a dupla tarefa da ciência jurídica, sobretudo desde a recepção do direito romano  . A questão não era apenas compreender os juristas romanos, mas também aplicar a dogmática do direito romano ao universo cultural moderno. Com isso, uma ligação tão estreita como a que se impôs na teologia, surgiu também entre a tarefa hermenêutica e a tarefa dogmática. Uma teoria da interpretação do direito romano não poderia abandonar-se a uma alienação histórica, pelo menos enquanto o direito romano detivesse sua vigência legal. Isso explica por que a interpretação do direito romano considera óbvio que a teoria da interpretação empreendida por Thibaut (1806) não possa se apoiar apenas na intenção do legislador, tendo que elevar o "fundamento da lei" ao nível de um verdadeiro cânon hermenêutico. VERDADE E MÉTODO II PRELIMINARES 8.

Sem dúvida não é fácil para a autoconsciência metodológica da investigação histórica firmar e manter esse aspecto do tema em questão, pois as ciências humanas já estão marcadas pela ideia moderna de ciência. Não obstante a crítica romântica ao racionalismo inerente ao Iluminismo tenha rompido com o predomínio do direito natural, os caminhos da investigação histórica concebem-se como passos rumo a um esclarecimento histórico total do homem a respeito de si próprio, tendo como consequência a dissolução dos últimos restos dogmáticos da tradição greco-cristã. O objetivismo histórico que corresponde a esse ideal tira sua força de uma ideia de ciência sustentada no subjetivismo filosófico da modernidade. A preocupação de Droysen foi defender-se contra esse subjetivismo. Todavia, foi somente com a crítica radical ao subjetivismo filosófico iniciada com o Ser e tempo  , de Heidegger, que se pôde fundamentar filosoficamente a posição histórico-teológica de Droysen e apresentar no lugar de Dilthey, que se acha bem mais dependente do conceito moderno de ciência, o Conde York von Wartenburg como o verdadeiro interlocutor na herança do luteranismo. A partir do momento em que Heidegger deixa de considerar a historicidade da pre-sença como uma limitação de suas possibilidades de conhecimento e como uma ameaça ao ideal da objetividade científica para enquadrá-la de modo positivo na problemática ontológica, o conceito de compreensão, que a escola histórica havia elevado como método, transformou-se em conceito filosófico universal. Segundo Ser e tempo, a compreensão é o modo de realização da historicidade da própria pre-sença. O seu caráter de porvir, o caráter fundamental de projeto, conveniente à temporalidade da pre-sença, delimita-se pela outra determinação do estar-lançado, pela qual [125] não se designam apenas os limites de uma posse soberana de si mesmo mas abrem-se e determinam-se também as possibilidades positivas que são as nossas. O conceito de autocompreensão, legado em certo sentido pelo idealismo transcendental   e ampliado em nossa época por Husserl  , em Heidegger adquire pela primeira vez sua verdadeira historicidade, contribuindo assim também para os interesses teológicos na formulação da autocompreensão da fé. Pois o que pode liberar a autocompreensão da fé da falsa pretensão de uma certeza gnóstica de si mesma não é o soberano ser mediado por si mesmo da autoconsciência mas sim a experiência de si mesmo que acontece com cada um, e, do ponto de vista teológico, acontece particularmente no anúncio da pregação. VERDADE E MÉTODO II COMPLEMENTOS 9.

Se não estou enganado, o próprio Aristóteles já havia visto claramente este ponto, na medida em que não atribuiu nenhuma função positivo-dogmática ao pensamento do direito natural, mas simplesmente uma função crítica. O fato de Aristóteles diferenciar o direito convencional do direito natural, mas também de declarar que os direitos naturais são mutáveis, sempre foi considerado chocante (há inclusive quem conteste esse fato, dizendo que se trata uma interpretação errônea de Aristóteles). VERDADE E MÉTODO II ANEXOS 27.

O direito natural e a lei constitucional não são "mutáveis no mesmo sentido". Ao contrário, quando observamos fenômenos comparáveis queremos ressaltar que também o direito natural é mutável, sem deixar de ser distinto do direito por mera instituição. É claro que as leis de trânsito, por exemplo, são mutáveis numa proporção muito mais acelerada do que as do direito natural. Aristóteles não quer atenuar essa realidade. Ele declara, porém, que no mundo instável dos homens (contrariamente ao mundo dos deuses) o direito natural tem uma primazia generalizada. Afirma então: Tem a mesma clareza, e para se estabelecer a diferença entre o justo por natureza e o justo por convenção — apesar de ambos serem mutáveis — , vale a mesma determinação que se dá, por exemplo, na diferença entre a mão direita e a mão esquerda. Por natureza, a direita é mais forte que a esquerda e, no entanto, essa primazia natural não se deixa caracterizar como imutável, na medida em que, dentro de certos limites, se pode suspender essa primazia pelo treinamento da outra mão. VERDADE E MÉTODO II ANEXOS 27.

Não é por acaso que já um dos primeiros trabalhos de Leo Strauss, que trata da crítica da religião spinoziana (Die Religionskritik Spinozas — 1930), se ocupa dessa querela. Toda a imponente obra de sua vida de erudito está consagrada à tarefa de desdobrar novamente essa querela em um sentido novo e mais radical, isto é, contrapor a justeza luminosa da filosofia clássica à autoconsciência histórica moderna. O questionamento de Platão a respeito do Estado optimal, e mesmo a ampla empiria política de Aristóteles que sustenta a primazia dessa questão, têm muito pouco a ver com o conceito de política que domina o pensamento moderno desde Machiavell. Em seu livro agora também acessível em tradução alemã, Naturrecht und Geschichte   (Direito natural e história), Strauss parece remontar à figura oposta da moderna concepção histórica de mundo, ou seja, ao direito natural. Mas o verdadeiro sentido de seu livro também é esclarecer que os clássicos gregos da filosofia, Platão e Aristóteles, são os verdadeiros fundadores do direito natural e não deixar que se sustente a validade filosófica do direito natural estóico nem do medieval, sem falar do da época do Iluminismo. VERDADE E MÉTODO II ANEXOS 27.

Todavia, o auxílio que pode nos prestar Aristóteles nesse ponto é que não nos extraviemos numa apoteose da natureza, da naturalidade e do direito natural. Isso não ultrapassaria o estatuto de uma crítica doutrinária e impotente à história. O auxílio de Aristóteles seria, ao contrário, conquistar uma relação adequada com os temas da tradição histórica e uma melhor capacidade de conceber [424] o real, aquilo que é. Ademais, julgo que o problema levantado por Aristóteles ainda não está resolvido. Pode ser também que a crítica aristotélica — como tantas outras — tenha razão naquilo que ela diz, porém não contra quem o diz. Isso, porém, é um campo aberto. VERDADE E MÉTODO II ANEXOS 27.