STEIN, Ernildo. Pensar e errar: um ajuste com Heidegger. Ijuí: Editora Unijuí, 2015.

O direito. Considerações históricas sobre a Filosofia no Direito

1. Uma incursão na história da Filosofia busca descobrir sua relação com o Direito, fixando balizas e explorando momentos singulares na sucessão de filósofos e correntes, sem se limitar à mera associação de tópicos, mas revelando certa unidade de perspectiva.

2. Nos gregos, a questão da deusa dike chama atenção desde o poema ontológico de Parmênides, em que ela conduz os cavalos ao ponto de equilíbrio entre dia e noite, administrando a chave oscilante do justo, e no Dito de Anaximandro, em que a distribuição procede do apeiron, pagando as coisas, na reciprocidade, a pena justa conforme a ordem do tempo.

3. A passagem dos pré-socráticos ao mundo das leis e da política, realizada por Platão e Aristóteles, possui grandeza ainda determinante, exemplificada pelo refúgio de Aristóteles na ilha de Eubeia por temor de repetir o destino de Sócrates, condenado não por transgredir lei determinada, mas por seu pensamento suscitar ceticismo diante do fundamento divino do Direito da pólis.

4. Antes dos gregos vivia-se sob o despotismo da parataxe, em que a linguagem emanava dos deuses e reis, surgindo na Grécia, com os sinais alfabéticos formais, a hipotaxe, linguagem governada pelos homens, capaz de discussão, dúvida e subordinação, da qual nasce a ágora e, por esse caminho, a democracia.

5. A lei rege-se pela palavra e não pelo oráculo, aproximando-se os seres humanos do justo pela troca de razões e pela interpretação da lei escrita, e não mais pela nemesis e pelos ordálios, sendo a efetivação da hipotaxe, ainda hoje incompleta para grande parte da humanidade, a tarefa da alfabetização no Direito.

6. Os pragmáticos romanos universalizaram um sistema de Direito, do qual nasceu o civis romanus, recebendo o Direito Romano dos moralistas, como Cícero, notáveis lições de dignidade e sublimidade.

7. Em Agostinho observa-se, de um lado, o respeito à lei romana formadora do cidadão universal e, de outro, o desenvolvimento de nova concepção de homem e cidadania nas duas cidades, dos homens e de Deus, introduzindo o paradoxo e a tensão criativa entre poder sacro e poder temporal no início do medievo.

8. A Idade Média apresenta uma das mais complexas relações entre Filosofia e Direito, não apenas pela base ontoteológica do pensamento medieval, mas pelas novas relações de poder surgidas do fim do império romano.

9. Em lugar do pragmatismo romano e do civis romanus, surgem as duas cidades agostinianas, que complexificam os problemas do Direito ligando-os a novo universalismo, o do civis christianus, habitante de dois mundos.

10. Com a interpretação cristianizadora de Platão e Aristóteles, a Filosofia medieval procurou aproximar parataxe e hipotaxe, emergindo daí o conflito entre poder sacro e poder profano.

11. Enquanto nos gregos a tensão entre teologia política e o logos filosófico permanecia em suspenso, fundida na gestão da pólis, na tradição patrístico-medieval eram os gestores da Igreja que enfrentavam as novas formas da pólis, invertendo-se a situação: na Grécia os políticos cuidavam da teologia, na Idade Média os teólogos pretendiam cuidar dos políticos.

12. A Filosofia grega interpretada tornou-se ancilla da Teologia usada para fundamentar o poder e a interpretação do Direito, já que o Deus dos teólogos e o dos filósofos era o mesmo, cuidando providencialmente das coisas sublunares do complexo mundo medieval.

13. Grande parte da Filosofia medieval produz-se na interpretação das relações entre Igreja e Estado, utilizando os príncipes o Direito Romano sob a égide dos intérpretes escolásticos.

14. Enquanto na Filosofia grega Deus era objeto de estudo dos filósofos, na medieval a ideia platônica dos dois mundos correspondia a dois mundos reais, a cidade de Deus e a dos homens, gerando discussões sobre as competências do Direito da Igreja e do Estado sob o pleno império da Filosofia objetivista.

15. No fim da Idade Média surge com força o problema da linguagem, revolucionado por Ockham e Duns Scotus na questão dos universais, definindo-se três concepções da linguagem: a lógica grega, a teologia medieval e o humanismo renascentista, deste último derivando a hermenêutica, impulsionada pela Reforma e pela livre interpretação das Escrituras, gerando a hermenêutica teológica, jurídica e filosófica.

16. Apesar do jusnaturalismo, misto de objetivismo e humanismo da linguagem, iniciou-se movimento rumo a um Direito autônomo que ainda precisava atravessar o racionalismo cartesiano, vencedor sobre o humanismo linguístico de Vico, para quem verum est factum.

17. Os textos kantianos sobre o Direito, apesar dos ideais da razão herdados da Revolução Francesa, não escapam a certo fundamentalismo dentro do dualismo metafísico sujeito-objeto, ainda que a transformação transcendental converta o conhecimento metafísico em metafísica do conhecimento, ressoando na pergunta pelo homem o postulado vichiano, conduzindo, por vertentes distintas, de Kant a Hegel e de Kant a Heidegger.

18. A Filosofia do Direito, título de fantástica amplitude sistemática em Hegel, pensa o Direito dentro da Filosofia, no sistema absoluto, proibindo, pelo holismo hegeliano, qualquer aproximação inversa da Filosofia no Direito.

19. O pensamento dialético pretende exibir o sistema histórico como absoluto, superpondo-se significado e objeto na progressiva supressão das diferenças, expondo-se o Direito, e não interpretando-o, sendo a hermenêutica, no idealismo especulativo, mero apêndice.

20. Com a fragmentação do sistema hegeliano iniciam-se movimentos filosóficos marcados pelo novo clima cultural, pela revolução industrial, pelas grandes concentrações urbanas e pelas teorias sobre Estado, economia e evolução humana.

21. Nesse contexto de fim das filosofias da História, surgem por volta de 1850 Marx e Darwin, e depois Freud e Nietzsche, identificando-se em relação ao Direito duas tendências, a crítica ao Estado burguês e as teorias dos valores, voltando-se ao kantismo pelo neokantismo e buscando-se alternativas ao materialismo pela escola histórica alemã.

22. O Direito buscou no neokantismo defesa da moral e do Estado, apelando não mais à razão, mas a valores e princípios, buscando-se após Hegel fundamentos positivos nas Ciências Exatas e nas teorias do conhecimento neokantiano, iniciando-se o positivismo jurídico como teoria da ciência do Direito de rigor lógico-dedutivo, e não propriamente Filosofia do Direito.

23. A escola histórica alemã, com Ranke, Troeltsch e Dilthey, introduziu interesse pela teoria da História, buscando o estatuto legitimador das Ciências Humanas, nascendo o conflito entre explicar e compreender.

24. A questão da compreensão, já presente em Schleiermacher ligada aos livros sagrados, tornou-se tema central de Dilthey, cuja obra A construção significativa do mundo histórico busca pela compreensão o sentido, opondo-se ao projeto empirista-lógico de Carnap, sem que os juristas mostrassem sensibilidade a essa hermenêutica intuitivo-psicológica, continuando a imperar no Direito o neokantismo e o positivismo.

25. Os anos 20 trariam com a fenomenologia radical transformação da questão da fundamentação do conhecimento, num panorama marcado por ceticismo e relativismo decorrentes da fragmentação das posições filosóficas, do desaparecimento dos sistemas e dos desencantos com a cultura vitoriana, exigindo novas relações entre pensamento e realidade, palavra e objeto, tempo e História.

26. Schopenhauer e Nietzsche realizaram inversão entre espírito e corpo, interioridade e mundo exterior, movimento correspondido na literatura e nas artes pelo impressionismo, pelo surrealismo e pelas rupturas na linguagem dos romances.

27. Em reação a essas mudanças, tentou-se ressuscitar a metafísica em múltiplas correntes neo, enquanto a Escola de Viena propunha superá-la pelo retorno à experiência, somando-se os diagnósticos weberianos do desencantamento do mundo e os debates entre Alfred Weber e Karl Mannheim.

28. Nesse pano de fundo surge a fenomenologia husserliana, influenciada por Bolzano, Brentano, Mach e Avenarius, propondo a fenomenologia transcendental como acesso aos polos noético e noemático e a Filosofia como tarefa comum de encontrar uma ciência rigorosa além de toda ontologia, numa genealogia da lógica que superasse o psicologismo.

29. Heidegger chega à fenomenologia hermenêutica com ideais semelhantes aos de Husserl, mas radicalizados, falando desde 1923 de ontologia hermenêutica da faticidade, recolocando a questão do ser encoberto pela tradição e do fundamento do conhecimento não numa nova investigação lógica, mas na análise do modo de ser no mundo do ser-aí.

• Superada a fundamentação na consciência e na representação da modernidade, introduz-se dupla estrutura na fenomenologia, a compreensão do ser e a lógica dos entes, dando-se aquela sempre no modo prático de ser do ser-aí que se explicita, condição para dominar esta última.

30. Como ontólogo, Heidegger levanta-se contra a ontologia; como filósofo transcendental, volta-se contra Kant; como fenomenólogo hermenêutico, volta-se contra a fenomenologia transcendental; e como antropólogo existencial, revela-se contra a Antropologia, fundando assim a ontologia hermenêutica da faticidade, numa fenomenologia de duplo sentido em que o elemento hermenêutico consiste na pré-compreensão sedimentada não num saber, mas visando o conhecer existencial.

• Todo discurso com enunciados lógicos traz em si essa dimensão antecipadora pela qual nos compreendemos no mundo, revelando a linguagem dupla estrutura ancorada no como do nosso ser-no-mundo, elemento hermenêutico organizador de toda linguagem.

31. As possibilidades do pré-compreender estendem-se a todo discurso, cuja desatenção acarreta o encobrimento do peso existencial da linguagem e do fato de habitarmos a linguagem como casa do ser, dimensão que impede a simples objetivação ou positivação e que exige precauções em qualquer uso responsável da linguagem.

• A analítica existencial articula existenciais que configuram as estruturas do ser-aí, não redutíveis a qualidades empíricas nem a elementos formais e lógicos, devendo o compreender, com a aquisição prévia (Vorhabe), a vista prévia (Vorsicht) e a antecipação (Vorgriff), ser entendido em sua complexidade, precedendo e acompanhando o entender como modo de ser do ser-aí.

32. Movendo-se num âmbito distinto da ontologia objetivista ou da Antropologia, o compreender heideggeriano não constitui ferramenta do conhecimento, mas universal da condição humana enraizado na ontologia hermenêutica da faticidade.

33. Os filósofos analíticos, como Tugendhat, traduzem Verstehen por entender, implicando a propriedade racional do ser humano num entender por razões, desviando-se assim, se acrescentado esse sentido cognitivo, da intenção heideggeriana original.

• O pré-compreender heideggeriano não é modo especial de conhecer, mas operar envolvido desde sempre com o modo de ser que sustenta o conhecer enquanto autoexplicitação do ser-aí.

34. Descrever o discurso jurídico como implicando um pré-compreender significa descrever a condição existencial, o ser-em do ser-aí, sem competir com o discurso jurídico, mas descrevendo um acontecer que envolve existencialmente quem se manifesta em linguagem jurídica.

35. A questão da Filosofia no Direito deve ser entendida como operar estrutural não empírico que se estende pelo discurso jurídico, apresentando a fenomenologia hermenêutica intuito filosófico de adensar essa linguagem, descobrindo nela dupla estrutura cujo desconhecimento empobrece a realidade do discurso jurídico.

36. O elemento antecipador do compreender heideggeriano provém da estrutura existencial da faticidade que acompanha o ser-adiante-de-si-mesmo, na tríplice estrutura do cuidado, evidenciando-se a mútua determinação entre existência e faticidade, mudança de foco a partir da qual entra em cena a hermenêutica filosófica de Gadamer.

• Gadamer inspira-se em Heidegger, mas traz elementos neokantianos que dão relevo particular ao pré-compreender no pensamento fundador da hermenêutica filosófica, mantendo o conceito de hermenêutica do jovem Heidegger não como doutrina do método, mas como teoria da experiência real que é o próprio pensar.
• Gadamer situa a ponte entre a hermenêutica da faticidade e sua oposição à investigação transcendental husserliana no fato de que o livre relacionar-se com o próprio ser não escapa à faticidade, buscando fazer justiça à historicidade do compreender ao seguir, em sentido inverso ao de Heidegger, os passos que libertam a hermenêutica dos freios ontológicos da objetividade científica.

37. O fato de a hermenêutica ser adjetivo em Heidegger e substantivo em Gadamer revela diferença fundamental entre ambos, abandonando Gadamer a dimensão transcendental e a intenção ontológica em favor da historicidade irrecuperável do compreender, experiência real comum à arte, à História e à linguagem.

• Na pré-compreensão há acontecer da faticidade que antecipa seu caráter indepassável, mostrando as ilusões da positividade metódica de atingir transparência nas Ciências Humanas, revelando a hermenêutica filosófica que a linguagem continua como acontecer em que habitamos e nos autocompreendemos.

38. A Filosofia no Direito tematiza essa dimensão que sustenta o campo raso do Direito positivo, ganhando este densidade linguística e atingindo todo operador jurídico uma autocompreensão somada a um compreender prévio antecipador, sustentado pela hermenêutica da faticidade.

39. Ao acompanhar Heidegger na viravolta e abandonar a postura transcendental, Gadamer fixa a base de seu problema na historicidade indepassável do compreender, dando à hermenêutica filosófica dimensão de profundidade ao Direito ao mesmo tempo em que lhe limita o sonho de transparência ou fundamento seguro, acessando-se o Direito como experiência real, e não como objeto manejável por decifração interpretadora.

40. Assim se pode fazer justiça à expressão cunhada por Lênio Streck, a Filosofia no Direito, permanecendo em sua abordagem elementos a analisar historicamente, sobretudo as diferenças entre o compreender de Heidegger e de Gadamer e suas consequências para o Direito.

41. Resta, por fim, a polêmica dos anos 70 sobre a pretensão de universalidade da dialética e da hermenêutica, tendo Gadamer refutado os argumentos de Habermas, reduzindo-se o ardor da controvérsia pelo progressivo abandono da dialética por Habermas e pela afirmação gadameriana de que a hermenêutica nunca pretende possuir a última palavra.

42. As expressões empregadas mostram que, na dialética hegeliana que cunhou Filosofia do Direito, trata-se do Direito na Filosofia, em desfavor do Direito, enquanto na hermenêutica se trata da Filosofia no Direito, em favor deste, não dominando a Filosofia o Direito como quer a dialética, nem se submetendo a hermenêutica ao Direito como simples questão de método, permanecendo a tarefa e o debate abertos para produzir mais luz e menos calor.